חוק ניירות ערך מטיל חובת גילוי רחבה ומחמירה על חברה שפעילותה מוגדרת כהצעה ומכירה של ניירות ערך לציבור. כך למשל, חוק ניירות ערך מחייב את החברה בפרסום תשקיף שאושר על ידי הרשות לניירות ערך ומחובתה של החברה לבצע את המכירה בהתאם אליו. לאחר פרסום התשקיף, החברה הופכת לחברה מדווחת, החבה בחובות גילוי שוטפות כאשר ניירות הערך שלה מוחזקות בידי הציבור.

בהמשך לקביעת בית המשפט המחוזי בת"א באמצע 2021, עליה כתבנו בהרחבה, בה נקבע בעניין פרויקט של קרן הגשמה כי מכירת יחידות השקעה בפרויקטים נדל"ניים הכוללים רישום בטאבו עשויה להיחשב "נייר ערך", פרסמה בפברואר 2022 הרשות לניירות ערך עמדה לפיה יש לסווג השקעות נדל"ניות נוספות כניירות ערך.

אמנם, עמדות המפורסמות על ידי הרשות לניירות ערך נעדרות תוקף משפטי מחייב. אולם, הן מהוות הנחיה כללית לציבור, המשקפת את האופן בו הרשות מיישמת דה פקטו את הוראות החוק והדין, בסוגיות המגיעות לפתחה והכרעתה.

מתי השקעות בפרויקט נדל"ן עשויות להיחשב השקעות בניירות ערך – ויחייבו תשקיף?

הרשות בחנה שני מקרים שונים שכוללים רישום במרשם המקרקעין.

מקרה א':

חברה משווקת למשקיעים בישראל השקעה ביחידות דיור כחלק מפרויקט נדל"ני של תאגיד זר הממוקם במדינה בחו"ל. ההצעה שנשלחה למשקיעים כללה :

• הסכם רכישה של היחידה ורישום על שם המשקיע במרשם המקרקעין באותה מדינה.

• הסכם לפיו המשקיע משכיר את היחידה שרכש ליזם או למישהו מטעמו לתקופה של 10 שנים – תמורת תשלום שנתי של 10% מהיקף ההשקעה, כאשר התשלום אינו תלוי בהכנסות או ההוצאות מהשכרת היחידה שלו על-ידי היזם.

בסיום התקופה, למשקיע יש אפשרות להאריך את ההסכם באותם תנאים כאשר המשקיע יהיה זכאי ל-50% מהכנסות ההשכרה או השכרה / מכירת הזכויות ביחידה לגורם אחר בהסכמת היזם.

במסגרת ההתקשרות בין הצדדים, לא נוהל מו"מ לגבי מחיר הרכישה והמחיר היה דומה לכל היחידות ולא נגזר ממאפייניה הייחודים של היחידה (מיקום, קומה, גודל וכו').

תפקידי החברה היו ליווי ועזרה ברכישת היחידה מהיזם וסיוע במכירה כאשר החברה גבתה עמלה קבועה מסכום העסקה.

לדעת הרשות, מדובר בהשקעה בניירות ערך – המערכת החוזית עם המשקיעים היא זהה; כל המשקיעים חשופים לאותו נכס נדל"ן ומושפעים מהיציבות הפיננסית של היזם המקומי וחולקים את אותם סיכויים וסיכונים עסקיים; המשקיעים מצפים לתשואה בגין השקעה פיננסית; המשקיע אינו יכול לנהוג ביחידה כמנהג בעלים לאורך תקופה ארוכה; כל ההחלטות המהותיות ביחס ליחידה מופקדות באופן בלעדי בידי היזם; המגבלות על יכולתו של המשקיע להעביר את זכויותיו בנכס למישהו אחר ועוד.

מקרה ב':

חברת נדל"ן ששיווקה יחידות נופש בחו"ל, כשכל משקיע רכש יחידת נופש פרטנית במיקום ספציפי במלון, וכל יחידה נרשמה על שם המשקיע במרשם המקרקעין המקומי.

הפרויקט בכללותו מומן מכספי היזמים והרוכשים בלבד, וכל יחידת נופש הקנתה לכל משקיע חלק יחסי בזכויות הנובעות מהפרויקט. כלומר, המשקיעים היו זכאים לקבל חלק מרווחי המלון בהתאם לחלקם היחסי למול כלל מחזיקי יחידות הנופש, ללא תלות בביצועי היחידה הספציפית. כמו כן, המשקיעים יכלו להתגורר למשך מספר לילות בשנה בבית המלון  – לאו דווקא ביחידה המשויכת להם.

לדעת הרשות, מדובר בהשקעה בניירות ערך – גיוס ההשקעה והניהול מתבצע על-ידי אחרים כאשר המשקיע אינו משתתף בצורה פעילה בניהול היחידה ואף נאסר עליו לעשות כן; למשקיע יש ציפייה שהמיזם יוביל לתשואה; אין רגולציה שמגנה על כספי המשקיעים; המשקיע זכאי לתשואה הנגזרת מהפעילות הכוללת של המיזם (כמו זכות השתתפות ברווחי חברה הקיים לבעלי מניות) ולא רק מיחידת הדיור שנרכשה על ידו – כל אלה מחזקים את דעת הרשות כי מדובר בהשקעה בניירות ערך.

מתווכים פרויקטים שכאלו – כפופים לחוק ניירות ערך

ברוח זו, הרשות לניירות ערך אף קבעה בעמדתה כי חוק ניירות ערך, חל על "מתווכים" המשווקים השקעות במיזמים עסקיים שרואים בהם כמציעים ניירות ערך, גם אם פעילות המתווכים אינה כוללת ניהול או כל מעורבות בפעילות המיזמים.

נקבע כי על המתווכים לעמוד בהוראות החוק, ובכלל זה שהמידע שיימסר למתעניינים בהשקעה לא יימסר ליותר מ-35 ניצעים במיזם במהלך תקופה של 12 חודשים כאשר ספירת הניצעים צריכה להיעשות במצטבר עבור כלל המציעים (המתווכים).

פרסום נתונים פומביים לצורך שיווק השקעה ברשתות חברתיות

הרשות לניירות ערך הדגישה כי גיוס משקיעים מהציבור על ידי פרסום נתונים כספיים אובייקטיבים לכאורה בכלי תקשורת ובמדיה החברתית (כדוגמת: שיעור התשואה הממוצע על בסיס מקורות פומביים כלשהם מהשקעת נדל"ן בשכונה/ עיר בה מצוי פרויקט הנדל"ן המשווק; ציון טווח תשואות פוטנציאליות מפעילות מהסוג המוצע; סקירת שיעורי הריבית הממוצעת להלוואות בנייה או גישור, לצד שיעורי ריבית מהלוואות המשמשות לצרכים אחרים) – אינן מוחרגות מהוראות חוק ניירות ערך.

כידוע, חוק ניירות ערך קובע כי פרסום כללי שלא יראו בו כהצעה או כמכירה לציבור אינו יכול לכלול נתונים כספיים ואת פרטי ההצעה, לרבות מחיר, ריבית ותשואה.