מבקשי מקלט – היטל מיוחד ואיסור העסקה במכרזי ניקיון / עו"ד אוהד שפק
באמצע ספטמבר 2017 פרסם בית המשפט העליון שני פסקי דין, אשר הכרעותיהם עלולות לפגוע בהעסקת מבקשי מקלט. בפסקי הדין נקבע כי מעסיקי מבקשי מקלט חייבים לשלם היטל בגובה 20% ממשכורת העובד וכי למשרדי הממשלה ורשויות מקומיות אסור להתקשר במכרזי ניקיון עם חברות, אשר מעסיקות עובדים זרים, ובהם גם מבקשי מקלט.
בפסק הדין הראשון (בע"א 4946/16 סעד נ' פקיד שומה אשקלון) שעסק בעשרה ערעורים שנדונו במאוחד על פסקי דין שעסקו במדיניות המיסוי הראויה ביחס להעסקת עובדים שנכנסו בניגוד לדין ומחזיקים ברישיונות שהייה זמניים (מבקשי מקלט).
מכח סעיף 45 לחוק הבראת הכלכלה, על מי שמעסיק עובדים זרים כהגדרתם בחוק עובדים זרים מוטל מס שאין לנכותו משכרו של העובד. גובהו של ההיטל עומד על 20% מסך הכנסתו של העובד (זאת בנוסף להסדר שנכנס לתוקפו במאי 2017 לפיו יופקדו 20% משכרו החודשי של עובד מסתנן מדי חודש לקרן ייעודית, שם יוחזק הסכום עד לעזיבתו את הארץ – חוקתיות הסדר זה נדונה בימים אלה בבג"צ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת).
המערערים, עשרה מעסיקים שונים בהם בתי מלון וחברות כח אדם וניקיון, טענו כי יש להבחין בין עובדים יוצאי אריתריאה וסודאן שהם בגדר "שוהים מוגנים" לשיטתן, לבין שאר העובדים הזרים במדינה היות וקיימים הבדלים מהותיים בין שתי האוכלוסיות. הנסיבות המיוחדות של העובדים יוצאי אריתריאה וסודאן מחייבות לראות בהם כפליטים דה-פקטו ולא כעובדים זרים שעבודתם מוסדרת באמצעות חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, כל עוד לא הוכרע אחרת לגבי מעמדם, ויש לנהוג באוכלוסיות אלה על-פי עקרונות המשפט הבינלאומי.
המשיבים, רשויות המס, סבורים כי אין מניעה להשית היטל זה על עובדים שמחזיקים ברישיונות שהייה זמניים שכן הם עובדים זרים בהתאם להגדרת חוק עובדים זרים. כמו כן, הם טוענים כי מתן פטור מההיטל למי שמעסיק מסתננים עלול לקדם מדיניות בלתי רצויה, של העדפת אפיק זה על פני העסקה חוקית. הטלת ההיטל מקדמת את מדיניותה הכללית של המדינה ביחס לתופעת ההסתננות לישראל, שתכליתה למנוע השתקעותם של השוהים ומציאת דרכים מידתיות להרחקתם. כזכור, בית המשפט העליון דחה טענה כנגד חוקיותו של ההיטל מחמת החשש כי עלויותיו יתגלגלו בסופו של יום לפתחם של העובדים (בג"צ 2587/04 בוכריס נ' פקיד שומה חדרה).
בית המשפט קבע כי ההיטל הוא תשלום מכח הדין ותכליתו להקטין את סך העובדים הזרים מבלי להבחין מפורשות בין עובד אחד למשנהו. כמו כן, ציין בית המשפט כי לא נשקפת לעובדים פגיעה של ממש כתוצאה מן ההיטל והפגיעה במעסיקים היא פגיעה הולמת שמשרתת את תכלית החוק וכי אין לראות במדיניות אי-ההרחקה שבה נוקטת המדינה ביחס לאזרחי אריתריאה וסודאן משום קביעה פוזיטיבית בדבר זכאותם למעמד של פליטים.
בפסק הדין השני (עע"מ 9001/16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החשבת הכללית משרד האוצר ואח') שעסק בהעסקת מבקשי מקלט במשרדי ממשלה וברשויות מקומיות, דחה בית המשפט את הערעור של חברת כח אדם, אשר מעסיקה מבקשי מקלט בעבודות ניקיון. החברה עתרה לבית המשפט המחוזי בירושלים בדרישה לשנות תנאי מכרז למתן שירותי ניקיון בטענה כי המכרז לא משקף את עלות ההעסקה האמיתית של מבקשי המקלט, שכן המכרז אינו מתחשב בהיטל על העסקת עובד זר מכח סעיף 45 לחוק הבראת הכלכלה. על כן, נאלצה החברה להגיש הצעות גבוהות יותר מהמתמודדים האחרים, דבר שפוגם בסיכוייה לזכות במכרז או לחילופין ליתן שירות במחיר הפסד, ככל שאכן זכתה במכרז, כתוצאה מתמחור הצעה מבלי לשקלל את ההיטל.
בית המשפט המחוזי קבע כי על החברה להימנע ממילא מהעסקתם של עובדים זרים בכדי להתמודד במכרז ולכן אין מקום להידרש לשאלת הכללת ההיטל בתמחור הצעותיה. בית המשפט העליון לא התערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שכן קיים תנאי הקבוע בהוראה 7.12.9 לתקנון כספים ומשק (תכ"ם) של משרד האוצר, לפיו לא יועסקו עובדים זרים במסגרת התקשרויות מטעם הממשלה והשלטון המקומי בתחום הניקיון. תנאי סף זה נקבע בהתאם להחלטת ממשלה מספר 147 ממאי 2009 על עידוד העסקת עובדים ישראלים במסגרת התקשרויות הממשלה בתחום הבנייה, התשתיות והניקיון.
בית המשפט קבע כי עצם האפשרות לפיה תיתכן פגיעה בתנאי העובדים כתוצאה מקבלתן של הצעות בניגוד להוראות התכ"ם, אין בה כדי ליתן יד לפרקטיקה באמצעות הכללת עלויותיו של ההיטל, בבחינת טלאי על גבי טלאי. בית המשפט ביקש כי ייערך "בדק בית" בקרב רשויות המינהל העורכות מכרזים למתן שירותי ניקיון במטרה לעמוד על טיבה של התופעה שנטענה בדיונים, לפיה בפועל נערכות התקשרויות בין משרדי הממשלה והרשויות המקומיות לבין חברות קבלן אשר מעסיקות עובדים זרים תוך העלמת עין מדרישות סף במכרזים.
