תמ"א 38 – חוסר שוויון

תמ"א 38 היה בין המהלכים אשר ננקטו על ידי ממשלת ישראל, בעקבות מסקנות דו"ח מבקר המדינה מיום 23/3/11, במסגרתו הצביע מבקר המדינה מחד, על האפשרות להתרחשות אסון רעידת אדמה בישראל ומאידך, על כך שבישראל קיימים מבנים רבים אשר אינם עומדים בתקן לבנייה עמידה ברעידות אדמה. צוין כי במסגרת התמ"א הוקנו תמריצים כלכליים-תכנוניים, אשר מטרתם לאפשר חיזוק מבנים, מבלי שיהא על בעלי זכויות במבנים לממן מכיסם את עלויות החיזוק. כאשר המנגנון הכלכלי העומד בבסיס התמריצים האמורים הוא, שבעלי הזכויות בבניין טעון החיזוק, יוכלו להעביר ליזם את זכויות הבניה המוקנות מכוח התמ"א וזה מנגד יבצע את חיזוקו של הבניין.

במסגרת התמ"א שני מסלולים אפשריים: האחד – חיזוק המבנה ללא הריסתו והשני – חיזוק המבנה באמצעות הריסתו לחלוטין ובנייתו מחדש.

בהתאם לחוק, כאשר מתקיים הרוב הנדרש לביצוע הפרויקט, יכול רוב בעלי הדירות לכפות דעתו על המיעוט ואולם, על מנת לאזן זאת, נקבעו במסגרת החוק מנגנונים, אשר ייעודם שמירה על זכויות המיעוט ואשר במסגרתם מתאפשר למיעוט זה להשמיע את קולו ולהשפיע על הקביעה האם הפרויקט יצא לפועל – בכלל או לכל הפחות במתכונת עליה הסכים רוב בעלי הדירות.

בתי המשפט בישראל דחו בעבר טענות של הפלייה לרעה עקב כך שדירה מסוימת קיבלה תמורות נמוכות יותר מדירות אחרות, וקבעו כי השוויון הרלוונטי אינו מחייב בהכרח תוספת זהה לכל הדירות, שכן דירות המוצא שונות בגודלן ובחלקן היחסי ברכוש המשותף, ולכן ניתן להעניק להן תוספות שונות, כל עוד ההבחנה ביניהן היא הבחנה עניינית, שיטתית ואינה מהווה פגיעה מהותית (למשל עש"א 19339-0123 אייזן נ' ברנרד ממאי 2023).

הלכת יהודה פוליקר? 

ההליך עסק בבית משותף ברחוב בילטמור 7 בתל אביב, סמוך לכיכר המדינה, שבו 13 יחידות רשומות. רוב בעלי הדירות התקשרו כבר באוגוסט 2020 עם חברת רם מוגרבי ארדיטי  בהסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 מסוג הריסה ובנייה מחדש, והבקשה להיתר אושרה בתנאים ביוני 2022. הפרויקט כולל הריסת הבניין הקיים והקמת בניין חדש בן 27 דירות, שמתוכן 12 דירות תמורה לבעלים הקיימים, בצירוף חניות, מחסנים, ממ"דים, מרפסות וערבויות מקובלות.      

המחלוקת התמקדה בהתנגדות שתי בעלות דירות, שטענו כי מנגנון התמורות בהסכם פוגע בהן משום שבעלים אחרים – ובעיקר נאווה שיינמן ויהודה פוליקר – קיבלו הטבות עודפות. בין היתר נטען לחריגות בתוספות השטח, בעלייה בקומות, בהטבות מס, ובמפרט יוקרתי במיוחד שניתן לדירת הגג של פוליקר, כולל חדר מלח, סאונה רטובה ופרקט עץ אמיתי.  

המפקחת חזרה על ההלכה שלפיה המבחן המרכזי לבדיקת שוויון התמורות בפרויקט תמ"א 38 הוא מבחן "כמותי-מהותי" – כלומר, לא בחינה כלכלית טהורה של שווי כל דירה, אלא בדיקה האם כל דירה מקבלת תוספת דומה במהותה, תוך שמירה על יחסיות בין קבוצות בעלי דירות שונות. עם זאת הודגש כי יש לבחון גם תמורות שאינן שטח נטו, כמו חניה, מחסן, עליית קומה, מפרט טכני, דמי שכירות והטבות נלוות. 

לאחר מינוי מומחה מטעם המפקחת, נקבע כי אכן הייתה פגיעה מסוימת בשוויון. ביחס ל-"תוספת השטח", שיינמן קיבלה תמורה עודפת מהותית, ופוליקר קיבל תוספת שולית יחסית; במקביל, לכל אחת מהמתנגדות נגרעה תוספת שטח של 2.72 מ"ר אקוויוולנטיים ביחס לחלקן היחסי בזכויות הבנייה. עוד נקבע כי לשיינמן ניתנה עליית קומה עודפת, ואילו בדירת הגג של פוליקר ניתנו תוספות מפרט חריגות – חדר מלח, סאונה רטובה ופרקט עץ – המהוות תמורה עודפת.

מן העבר השני, המפקחת דחתה חלק ניכר מטענות ההתנגדות. כך, היא קבעה כי לפוליקר דווקא ניתנו גם תמורות פחותות, משום שקיבל פחות חניות ומחסנים מהמגיע לו לפי מנגנון ההסכם. בנוסף, נדחו הטענות שלפיהן עצם נשיאת היזם בתשלומי מס עבור בעלי כמה דירות היא הטבה פסולה; נקבע כי בפרויקטים מסוג זה, שבהם הבעלים אינם אמורים לשאת בעלות הפרויקט, חיוב בעלים מסוימים במס היה יוצר דווקא תמורה פחותה עבורם. גם הטענות בעניין שירותי הובלה, ייעוץ אדריכלי ודמי שכירות לא התקבלו במידה שתצדיק חסימת הפרויקט.

אחת השאלות העקרוניות בפסק הדין הייתה מהו הסעד הראוי: האם פגיעה בשוויון התמורות מצדיקה סיכול של פרויקט שלם, או שמא די בתיקון כספי. 

כאן בחרה המפקחת בגישה פרגמטית מובהקת. היא קבעה כי כאשר רוב דרוש כבר חתם, קיים היתר בנייה, והפרויקט מצוי בשלב מתקדם, אין הצדקה להשיב את כלל בעלי הדירות ל-"נקודת ההתחלה", במיוחד כאשר המתנגד לא הציג חלופה קונקרטית ישימה. לכן הסעד המתאים הוא פיצוי כספי, ולא מניעת המיזם.

בסופו של דבר חויבה החברה היזמית לשלם לכל אחת משתי הנתבעות פיצוי של 263,214 שקל, בתוספת הצמדה ממועד חוות דעת המומחה, וכן הוצאות משפט של 10,000 שקל לכל אחת. במקביל, אושר ביצוע הפרויקט, והנתבעת שנותרה מתנגדת חויבה לחתום על ההסכם; אם לא תחתום, הוסמכו עורכי דין לחתום בשמה על המסמכים הדרושים למימוש הפרויקט.     

המסר העולה מפסק הדין הוא משמעותי לשוק ההתחדשות העירונית: עקרון שוויון התמורות נותר עיקרון יסוד (אם כי כאמור הדירות ממילא אינן שוות במצב הנכנס), ובתי המשפט והמפקחים לא יתעלמו מתמורות חריגות. אבל גם כאשר מתגלה אי-שוויון, הנטייה היא להעדיף תיקון ממוקד באמצעות פיצוי כספי על פני טרפוד פרויקט שלם – במיוחד בפרויקטים של חיזוק, מיגון והתחדשות עירונית, שבהם קיים גם אינטרס ציבורי מובהק.

(להרחבה קראו ת.א. 1728/22 שיינמן נאוה ואחרים נגד אגמון ישראלה ואחרים)