חוות דעת לוועדת חוקה בכנסת / חוק היועמ"שים
בשם התנועה לטוהר המידות הגיש משרדנו (18.06.2018) חוות דעת לוועדת חוקה של הכנסת לקראת הדיון בהצעת החוק להפיכת היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה למשרות אמון של השרים. בחוות הדעת אנו מציינים כי ההצעה צפויה להחליש את עצמאותם ולפגוע באפקטיביות פעולתם של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה, והיא צפויה להוביל לפוליטיזציה של השירות המשפטי במשרדי הממשלה. להצעת החוק האמורה מתנגדים גם היועץ המשפטי לממשלה, נשיאים ושופטים בדימוס של בית המשפט העליון, ושורה ארוכה של מרצים למשפטים.
לחוות הדעת המלאה שהוגשה לוועדת חוקה – לחצו כאן.
לכתבה באתר ynet – לחצו כאן.
עו"ד אוהד שפק השתתף בדיון בוועדת חוק, חוקה ומשפט של הכנסת שנערך ביום 25 ביוני 2018.
להלן מעיקרי חוות הדעת:
מהותה האמיתית של ההצעה – בחירה אישית של השר, ועדת האיתור כ"עלה תאנה"
הצעת החוק שבענייננו נועדה לשנות את אופן הבחירה של היועצים המשפטיים במיניסטריונים השונים מבחירה באמצעות מכרז לפי סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) לבחירה על-ידי השר הממונה על המשרד, בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, לאחר הליך של איתור בידי ועדת איתור שתפקידה לבחון את התאמת המועמדים למשרה. הרכב הוועדה המוצע כולל את מנכ"ל המשרד שבו מצויה המשרה, שהוא משרת אמון של השר הממונה על המשרד, היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, נציב שירות המדינה או נציגו, נציג ציבור שימנה מנכ"ל המשרד, וכן איש אקדמיה שימנה מנכ"ל המשרד בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה.
בהתאם לדברי ההסבר שבתזכיר החוק, תכליתו היא "לאפשר מעורבות רבה יותר של השר בהליך המינוי" של היועץ המשפטי של משרדו, וזאת משום שבמסגרת התהליך הנוכחי, של איוש משרת היועץ המשפטי בדרך של מכרז פומבי "אין לשר כל נגיעה או השפעה על תהליך המינוי".
חרף התפקיד של היועץ המשפטי לממשלה במינוי, שניים מתוך חמשת החברים בוועדת האיתור, כאשר חבר נוסף ימונה בהסכמת היועץ, הרי שלדידו של היועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לעמדתו מיום 2 בנובמבר 2017" ,אין בכך כדי לאיין את השפעתו המכרעת של השר הממונה על המשרד על תהליך המינוי בכללותו".
היות ההחלטה הסופית של מינוי היועץ המשפטי נותרת אצל השר הממונה על המשרד, יש חשש משמעותי כי ועדת האיתור תשמש "עלה תאנה" בלבד לבחירה האישית של השר, שלא תהא מבוססת בהכרח על הבסיס המקצועי של המלצת הוועדה.
כמו כן, מתעורר חשש נוסף כי יהיה קושי לאתר חברים מקצועיים איכותיים שיאיישו את ועדות האיתור עצמן, שכן אלה עלולים לחשוש שהם יתבקשו להמליץ לשר הממונה על המשרד על יועצים משפטיים שאינם מתאימים לאיוש המשרה, בניגוד לעמדתם המקצועית, או שיעדיפו להימנע מליטול חלק בהליך שבו לעמדתם בנוגע למועמד המתאים ביותר למשרת היועץ המשפטי יש ממילא משקל מוגבל ביותר – עקב ההבנה של משחק מכור מראש.
אין הצדקה עניינית להליכי מינוי מיוחדים של היועצים המשפטיים
בישראל נוהגת שיטת מינהל ציבורי המבוססת על תפיסה ממלכתית, מקצועית וא-פוליטית, המבקשת למנות לתפקידים השונים את בעלי הכישורים המוצלחים והמתאימים ביותר לכל משרה. ככלל, שיטה זו אוסרת שקילת שיקולים מפלגתיים או פוליטיים בבחינת מועמד לתפקיד בשירות הציבורי. דברים אלה זכו לעיגון בפסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת הסתדרות העובדים הכללית נגד מדינת ישראל משנת 1998 (בג"ץ 98/154 הסתדרות העובדים הכללית נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 123(1998).
בית המשפט העליון אף הרחיב את היריעה על חשיבות מקצועיות השירות הציבורי כנאמנו של הציבור הכללי, כאשר מבחן הכשירות התפקודית והרמה המוסרית נבחן בהליך המינויים בשירות המדינה. כך על-פי דבריה של השופטת אילה פרוקצ'יה בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד ממשלת ישראל בשנת 2009 (בג"ץ 09/5657 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל) (להלן: בג"ץ התנועה):
"השירות הציבורי בישראל מהווה ידה הארוכה של הרשות המבצעת בהגשת מדיניותה ויעדיה. הוא מופקד, מכוח החוקים השונים, על מתן שירותים לאזרחים בתחומי החיים השונים. בלא שירות ציבורי לא ייתכנו חיי חברה תקינים במדינה מודרנית, ולא יהיה בידי השלטון לנהל את ענייני המדינה. חיי הפרט והכלל בישראל תלויים בשירות הציבורי, ברמתו ובדרך תפקודו. רמה זו מותנית ברמתם המקצועית של עובדי הציבור ובאיכותם הערכית והמוסרית. בלא עמידה על שני מרכיבי יסוד אלה, נפגם מעמדו של השירות הציבורי ונפגעת יכולתו לעמוד במשימותיו. השירות הציבורי הוא נאמנו של הציבור בביצוע הסמכויות והכוחות הנתונים בידיו. מכוח נאמנות זו, מוטלת עליו חובה להבטיח את התאמת עובדי הציבור לתפקידם הן מבחינת כשירותם התפקודית והן מבחינת רמתם המוסרית. מבחן ההתאמה לתפקיד טמון בהליך המינויים בשירות המדינה".
חוק המינויים מסדיר את דרכי המינויים לתפקידים השונים בשירות המדינה, ובהם גם היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה. תכליתו של החוק היא שמירה על שירות ברמה מקצועית גבוהה מחד גיסא, ומניעת קיומה של זיקה פוליטית וביסוס שירות ערכי ונקי כפיים מאידך גיסא. חוק המינויים קובע כי מינוי למשרה בשירות המדינה, ובפרט זה גם למשרות היועצים המשפטיים במשרדים הממשלתיים, ייעשה על דרך של מכרז פומבי, במטרה לקדם התאמה מקצועית ובחירת הטובים ביותר למשרה בעזרת קיום הליך תחרותי, שמירה על שוויון הזדמנויות ומניעת שרירותיות ושקילים שיקולים פוליטיים שאינם ממין העניין בקבלה לתפקיד.
סעיף 21 לחוק המינויים מאפשר לממשלה לקבוע משרות בודדות וחריגות שעליהן לא תחול חובת עריכת מכרז. הממשלה נדרשת לפרסם את מתן הפטור ברשומות ולקבוע תנאים הנדרשים למשטרות הפטורות. בעיקרם של דברים, ניתן הפטור במקרים חריגים, במינוי למשרות הנחשבות ל"משרות אמון", המצריכות את קיומם של יחסי אמון בין הגורם הממנה לגורם הממונה, דוגמת שר המתווה את מדיניות הממשלה ביחס לפעילות המשרד עליו הוא ממונה, ומנכ"ל המשרד עליו מוטל התפקיד להגשים מדיניות זו.
ההצדקה למשרת אמון במקרה האמור היא כי פערי דעות נרחבים בין השר לבין מנכ"ל המשרד עליו אמון השר יפגעו ביכולת ניהולו התקין של המיניסטריון וקידום מדיניות הממשלה. לא למותר לציין כי בהתאם לקביעת בית המשפט העליון בעניין בג"ץ התנועה, פטור בשיטת המכרז במינוי למשרה בשירות הציבורי אינו מאפשר מינוי על בסיס שיקול פוליטי בלבד וללא התאמה לתפקיד, כששיקולי כישורים והתאמה נותרים כקריטריון המרכזי גם עבור מינוי הפטור מחובת המכרז.
סעיף 21 לחוק המינויים קובע את החריג לכלל, מספק איזון ראוי בין חובת המכרז והמטרות העומדות בבסיסה לבין הצורך לחרוג מחובה זו במקרים חריגים ומיוחדים, ומדגיש את תכליתו של חוק המינויים ואופיו המקצועי של השירות הציבורי. כדבריה של נשיאת בית המשפט העליון (בדימוס) דורית ביניש בשנת 2005 בעניין עתירתם של ועדי עובדים ברשות שדות התעופה כנגד רשות שדות התעופה בישראל (בג"ץ 01/8299 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד ס(2 )370(2005):
"ודוק, אין משמעות הדבר כי כל משרה בשירות הציבורי צריכה להתקבל באמצעות מכרז. קיימות בשירות המדינה משרות שעל פי טיבן ומהותן אינן מתאימות לשיטת מינוי זו, ולשם כך ניתן למנות למשרות אלו גם תוך פטור ממכרז. אולם בשם חשיבותן של המטרות העומדות ביסודו של המכרז ובשל חשיבותם של העקרונות שהוא נועד להגשים, יש לפרש את הסמכות לקבוע חריגים לחובת המכרז בצמצום ולהקפיד כי פטור ממכרז ייקבע בהליך הולם ורק כאשר קיימת הצדקה עניינית לכך".
בעוד ניתן להצדיק את קיומה של משרת מנכ"ל המשרד הממשלתי כמשרת אמון של השר הממונה על המשרד, לא ברור באם קיימת הצדקה עניינית במקרה המוצע שבענייננו, המבקש להגביר את השפעתו של הדרג הפוליטי בהליך המינוי של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים – הן במישרין באמצעות החלטת השר בדבר המועמד שיתמנה ליועץ המשפטי והן בעקיפין באמצעות מנכ"ל המשרד, איש אמונו של השר, המשמש כיושב ראש ועדת הבחירה ואשר לו אף השפעה על זהות חלק מחבריה האחרים של הוועדה.
אם בכך לא סגי, הרי שמלבד הפגיעה בעצמאותם של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה ובעצמאות השירות המשפטי הציבורי ככלל, קיים חשש כי מינוי יועץ משפטי כ"משרת אמון" ללא כל הצדקה עניינית רלוונטית תוביל ל"זליגה" של משרות פוליטיות לתוך הדרג המקצועי במשרד הממשלתי, בניגוד לתפיסת היסוד המושרשת בדבר אופי השירות הציבורי שהוא ממלכתי, מקצועי וא-פוליטי ותגרום לפוליטיזציה של הדרג המקצועי בשירות המדינה. הרחבה ניכרת זו של חריג הפטור ממכרז הקבוע בחוק המינויים, המתווספת לניסיון הממשלה להפוך גם את המשנים למנכ"לי משרדי הממשלה ל"משרות אמון", תהווה תקדים בעייתי שעלול להוביל להפטרת משרות מקצועיות נוספות שאינן תואמות את אמות המידה שנקבעו למתן פטור ממכרז. חקיקת הצעת החוק שבענייננו תהיה מדרון חלקלק המוביל לשינוי נקודת האיזון בשירות המדינה ופגיעה באופיו המקצועי של השירות הציבורי.
גם אם ניתן היה להצביע על הצדקה עניינית לשינוי דרך המינוי של היועצים המשפטיים במשרדים הממשלתיים, היה מקום, למשל, לקבוע כי היועצים המשפטיים הללו ימונו כדרך מינויו של היועץ המשפטי לכנסת ישראל. כידוע, היועץ המשפטי לכנסת מתמנה על-ידי יושב ראש הכנסת כאשר המינוי טעון את ועדת הכנסת. היועץ המשפטי לכנסת נבחר מתוך רשימת מועמדים שעליהם המליצה ועדה ציבורית המונה שבעה חברים – ביניהם שופט בית המשפט העליון בדימוס הממונה על-ידי נשיא בית המשפט העליון; שלושה חברי כנסת – יושב ראש ועדת הכנסת, יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט ויושב ראש הוועדה לענייני ביקורת המדינה; נציב שירות המדינה או מי מטעמו; ראש לשכת עורכי הדין או מי מטעמו; וחבר סגל אקדמי של מוסד להשכלה גבוהה המומחה בתחום של משפט ציבורי ושאותו בוחרים הדיקנים של הפקולטות למשפטים.
דרך מינוי זו ממתנת הן את ההשפעה הישירה של הממנה את היועץ המשפטי לכנסת והן את השפעתו העקיפה באמצעות הוועדה הציבורית, בה הממנה אינו אחראי למינוי רוב חברי הוועדה.
הצעת החוק תחליש את מערך הייעוץ המשפטי ותפגע בתפקידו כ"שומר סף"
תפקיד הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה הוא לייעץ ולהנחות את כלל גורמי המשרד הממשלתי בהיבטים המשפטיים של פעולתם. בכלל זה על היועץ המשפטי, בין השאר, לסייע ולהעמיד לרשות המשרד את הכלים והאמצעיים המשפטיים הדרושים ליישום מדיניות המשרד. במילוי תפקידו זה על היועץ המשפטי גם להקפיד להיות "שומר הסף" כדי להבטיח כי פעילות המשרד ונושאי המשרה בו תתבצע על-פי הדין וכללי המינהל התקין ויתר עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, המחייבים את השירות הציבורי. מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ניצב, הלכה למעשה, ב"קו הקדמי" במערכה על כינונו וחיזוקו של שלטון החוק בפעולות משרדי הממשלה.
הלשכות המשפטיות מטפלות בהיבטים המשפטיים של מגוון רחב של פעולות, הליכים ותהליכים המתרחשים במשרדים הממשלתיים, הן במישור הפנימי והן מול גורמים חיצוניים – בייעוץ המשפטי לגופים הרגולטוריים, במתן חוות דעת להחלטות ממשלה, טיפול בתובענות משפטיות שהמשרד צד להן כתובע וכנתבע, טיפול בסכסוכים ובמחלוקות, בוועדות המכרזים, בליווי פעולות פיקוח ואכיפה, בהטמעה ויישום של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ועוד.
היועצים המשפטיים במיניסטריונים הם למעשה אחד משומרי הסף באותם משרדים ממשלתיים, ועליהם לפעול בכדי שעובדי המשרדים ימלאו את תפקידם על פי הוראות החוק וכללי המינהל התקין. יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיאת בית המשפט העליון דאז, אליקים רובינשטיין בבג"ץ 14/5134 התנועה למען איכות השלטון נ' מועצת מקרקעי ישראל:
"מכל עובדי הציבור, היועץ המשפטי מצוי אולי על הכיסא החם ביותר ואחריותו כבדה עד מאד; ניתן לומר כי בתוככי מערכת ציבורית-פוליטית של הממשלה, עליו להיות קולו של החוק, קול צלול ללא אינטרס פוליטי".
בבג"ץ 15/3301 ח"כ זהבה גלאון ואחרים נגד סיעת הליכוד בכנסת ה-20 ואחרים, הדגיש שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין כי תפקידם של היועצים המשפטיים במשרדים הממשלתיים הוא להיות שומרי סף ולהבטיח כי המדיניות שעליה מחליטה ממשלת ישראל תיושם בהתאם לדין ועל-פי הדין. כך, מתוך דבריו של המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, רובינשטיין:
"מעורבותו של היועץ המשפטי נדרשת לא כדי להיאבק באינטרס פוליטי כזה או אחר או למנוע חקיקה; לא זה תפקידו. תפקידו להבטיח שמדיניות שעליה מחליטה הממשלה תיושם כדין ועל פי דין, ואף שהממשלה לא תתפרק במהות מסמכויותיה. נער הייתי גם זקנתי ובעיניי ראיתי, במגוון רחב של תפקידים בשירות המדינה לאורך לא הרחב מיובל שנים, כיצד הייתה חיונית מאד מעורבות הייעוץ המשפטי, כיון שמערכות פוליטיות – והדברים נאמרים מבלי לפגוע בפלוני או אלמוני – נוטות לא אחת, אם בלהט העשייה ואם מטעמים פחות ראויים, לדלג על ה"פורמליות", ומכאן פתחי מדרון חלקלק. לכן יש חשיבות לייעוץ המשפטי, ולא בשל "תאוות השלטון" של המשפטנים, אלא כיון שהמציאות טעונה שומרי סף. כמובן, בחינת פשיטא, שומרי הסף מחויבים אף הם במידת ענוה, כבני אנוש בשם ודם, ועל כן בפתיחות לשכנוע, והם עלולים גם לשגות, אך מלאכתם חיונית ולי כשלעצמי לא זכור בכחמש עשרה שנים ליד שולחן הממשלה, כמזכיר הממשלה וכיועץ המשפטי לממשלה ועוד, נושא של מדיניות ש"טורפד" על ידי הייעוץ המשפטי".
הנה כי כן, היועצים המשפטיים במשרדים הממשלתיים אינם כפופים למנכ"ל או לשר הממונה על המשרד בכל הקשור לנושאים משפטיים. עצמאותם המקצועית ואי-תלותם מאפשרת ליועצים המשפטיים לעמוד על משמר שלטון החוק ולבטא בראש מורם וללא מורא את קולו הצלול של הדין. היעדר הפוליטיזציה בהליך המינוי של משפטני השירות הציבורי, לפחות עד כה, היא זו המאפשרת למערך הייעוץ המשפטי המיניסטריאלי להתריע כאשר הם נתקלים בהוראות או בהנחיות מינהליות שאינן עולות בקנה אחד עם עקרונות של מינהל תקין. מערך משפטי זה במשרדים הממשלתיים הוא המאשר, מנחה ו/או מפקח על הסדרים רבים המעוגנים בדברי חקיקה, בתקנות, בהחלטות ממשלה ובהנחיות של היועץ המשפטי לממשלה.
מן הראוי להדגיש כי מערך הייעוץ המשפטי המיניסטריאלי הוא הגורם שבאמצעותו מיושמות ההוראות המחייבות למניעת שחיתות פוליטית במשרדי הממשלה, ההנחיות בעניין שימוש בתקציבים שמקורם בהסכמים פוליטיים, הוראות והנחיות בעניין בחינת מינויים פוליטיים, קביעת הסדרים למניעת ניגוד עניינים של עובדי המשרד, נהלי תמיכות כספיות ועוד
אשר על כן, מערך ייעוץ משפטי מיניסטריאלי חלש, שאינו עצמאי ושעתידו המקצועי תלוי בדרג הפוליטי – משמעו היחלשות השמירה כי פעילות המשרד הממשלתי תבוצע בהתאם לחוק, בהתאם לכללי המינהל התקין ועל-פי שאר הנורמות המחייבות את השירות הציבורי.
לא בכדי גרסו היועצים המשפטיים במשרדים הממשלתיים במכתבם ליועץ המשפטי לממשלה מיום 10 ביולי 2017 כי "ללא מערך ייעוץ משפטי חזק וא-פוליטי, אין ביכולתו של הדרג המקצועי בשירות הציבורי לעמוד לבדו על יישום שלטון החוק… מינוי יועצים משפטיים למשרדים בידי השרים יחליש לא רק את מערך היעוץ המשפטי, אלא את השירות הציבורי כולו".
